| 摘要：
如何理解股东出资违约责任，目前理论界的观点并不一致。特别是对《公司法》第25条之规定的理解和在此基础之上的内涵的拓展，分歧更是突出。本文试从出资违约责任的确定、对《公司法》第25条的辨析为出发点，以求拨乱反正，再定究竟何为股东出资违约责任，并兼论该责任之追究。
关键词：出资违约责任，《公司法》第25条，股东，发起人，出资违约责任的人追究方式
一、股东对公司的出资违约责任的确定
根据我国公司立法，无论出资义务是产生于公司设立过程之中还是公司成立后增加注册资本之时，在“股东”成为股东或成为拥有更多股份或股权的股东之前，此义务一般而言都应当已被履行完毕[1]。此时无所谓出资责任。当然，如果该“股东” 不履行、不完全履行或不适当履行其出资义务，那么，此时就势必产生该“股东”的出资责任。但是由于该“股东”行为所产生的直接法律后果是该“股东”不会成为公司股东或不会成为拥有更多股份或股权的股东，此时，尽管该“股东”必然要对其行为负法律责任，但却不是以股东身份承担相应的法律责任，所承担的也不是股东出资责任。此时所谓的“股东”事实上只是出资人或股份认购人，其所应承担的法律责任显然不是股东出资责任，而只是“出资人” 出资责任或“股份认购人”出资责任。但是，无论是我国公司法律制度还是现实生活都决定了例外的存在。在公司设立过程中，当“股东”为成为股东而选择以工业产权、土地使用权、非专利技术以及必须办理过户登记手续的实物出资时，法律允许其先成为股东后履行出资义务。那么，此时就存在了该“股东”在成为股东后不履行、不完全履行或不适当履行这一义务的可能性，因此也就产生了股东出资责任存在的可能性。而在现实生活中也并不乏这样的案例。事实上，即使不是这种特殊情况，因为出资人或验资机构的过失或者因为出资人自己的故意，从而在出资严重不实的情况下，“股东”仍成为股东的案例也比比皆是。这种情况不仅在公司设立过程中有，在公司成立后增加注册资本时也有，特别是对于有限责任公司。此时，不仅产生了出资责任，更产生了股东出资责任。但时，此时因股东不履行、不完全履行或不适当履行从而导致产生股东出资责任的出资义务，无论其是出资人成为股东之前已产生并应当在其成为股东之前履行的义务，还是其成为股东之前已产生但依法于其成为股东之后方履行的义务，正如笔者在此前探讨股东出资义务性质之时所述[2]，均是股东与公司之间约定的义务。因此，在公司成立后，该股东均应对公司承担出资违约责任。
二、对《公司法》第25条的辨析：关于股东对股东的出资违约责任
无论是在理论上还是实践中，有不少人依据我国《公司法》第25条所作“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”之规定，认为我国公司法在此时在此处规定的就是一种“股东”出资责任，而且这种“股东”出资责任是一种股东对股东的违约责任。有人甚至以此为基础不仅针对他人所作第25条所规定的违约责任只能适用于因出资义务不履行而导致公司不成立、解散或被撤销等场合的观点[3]提出“应对第25条做扩张解释，无论公司是否成立、是否存续，守约股东均可依此追究违约股东责任”[4]，而且提出“在任何时候‘股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资’都‘应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任’”[5]，“后加入公司的股东，亦需在公司章程上载明姓名，故此种股东自可依《公司法》第25条向违约股东追诉，当无疑问”[6]。
但笔者对这些观点持有以下不同看法：
首先，笔者认为将该25条规定的违约责任理解为股东对股东的违约责任是对股东出资责任的一种误解
股东出资责任，顾名思义，不论其是否还有其他内涵，其首先是指股东因不履行、不完全履行或不适当履行其出资义务而应承担的法律责任。但是，虽然我国《公司法》第25条明确规定“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”，其中所谓的股东却并不是真正意义上的股东，而只是有限责任公司的发起人而已。毕竟，对于有限责任公司的成立我国《公司法》是在此后的第27条中规定的，而且成立条件之一是“全部出资经法定验资机构验资”。有人根据该条认为“在公司登记前，公司章程只对设立人生效，违反章程的责任也只对作为设立人的股东发生，自不存在对公司的违约责任”[7]，其观点显然自相矛盾。如果因登记前公司尚不存在而“不存在对公司的违约责任”，但公司登记前设立人又如何成为“作为设立人的股东”？那种不分公司成立与否一概认为“公司不享有追究股东出资违约责任的主体资格和权利”的观点[8]，显然更是把《公司法》第25条中的“股东”违约责任误解的典型。
其次，公司法第25条只适用于公司成立前发起人对发起人违约责任的追究
尽管我国公司法律制度允许诸如工业产权、土地使用权、非专利技术以及必须办理过户手续的实物等特定的出资可以在公司成立后才实际缴纳，届时负有履行该出资义务的股东也可能不履行、不完全履行或不适当履行此义务，但是从《公司法》第25条与第27条之间的衔接情况以及第28条针对这些特定出资所做的在出资不当时的责任之规定来看，第25条规定所针对的应当仅仅是公司成立前发起人不按照章程规定缴纳所认缴的出资的情形。此时对于第25条规定的违约责任的追究方式有两种：一是要求该违约发起人继续全面、适当地履行其出资义务，从而达到公司成立的条件并最终成立公司；二是终止公司设立行为，要求该违约发起人就其他人因此所遭受的损失进行赔偿。然而，对于第一种方式，如果该违约发起人仅是不完全或不适当履行其出资义务，此种责任追究尚可实现，或者说实现的可能性较大，但如果该违约发起人是根本不履行出资义务，特别是在其拒绝履行时，正如笔者在此前论述股东出资义务性质时所说，强制其出资以成立公司不仅在理论上而且在立法上都不成立[9]。而在现实生活中，也鲜有这样的实际案例。实际上，在第25条规定的这种违约情况发生时，当事人往往是要么根据该违约发起人违约情况，予以调整后继续设立公司，如根据该违约发起人实际缴纳出资的数额重新确定注册资本，或者将该违约发起人排除在外，以其他原定发起人已实际缴纳的出资作为注册资本继续设立公司；再或者原定注册资本不变，由其他原定发起人或另增的第三人来认购该违约发起人空出的出资。要么就采用第二种方式，不再设立公司。
由于第25条规定所针对的应当仅仅是公司成立前发起人不按照章程规定缴纳所认缴的出资的情形，即使有学者所作的“无论公司是否成立、是否存续，守约股东均可依此追究违约股东责任”之观点成立，即使考虑在公司取得《企业法人营业执照》后因出资不实被解散、被撤销或被以其他方式否定其人格时股东相互之间的责任关系，基于法律的严肃性和准确性考虑，也应当尊重第25条所表现出的内涵，尊重公司法的结构性，也不宜于直接对该第25条作扩大解释后直接作为处理依据。如有必要，也应当象《公司法》第28条、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条[10]一样另行规定在有关公司成立的条款之后。更何况这些问题并非法律未规定，而是在诸如《公司法》第28条、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条等法律法规以及最高人民法院法复〔1994〕4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》等司法解释中加以了规定，因此也并无必要非得从第25条中找依据。
第三，就公司成立后的原始股东而言，股东对股东的出资违约责任存在，但仅存在于原为发起人的股东之间
笔者所讲的公司成立后的原始股东是指参与公司设立并在公司成立时即成为股东的股东。能够成为公司成立后的原始股东的只有设立时的发起人和设立时非发起人的其他出资人。
就公司设立时的发起人而言，正如笔者在此前对股东出资义务的性质进行探讨时所述，其出资义务有双重性：一是发起人作为未来的股东与设立中公司之间约定的出资义务；二是基于发起人相互之间的合伙关系而形成的发起人与发起人之间约定的义务。任何一个发起人未按公司设立协议或公司章程约定缴纳自己所认缴的出资，不仅是对设立中公司的违约行为，而且是对其他发起人的一种违约行为。由于设立中的公司毕竟至多是一个“无权利能力之社团”，不具备追究违约发起人的违约责任的能力，因此，在公司成立前发起人的出资违约行为所产生的实际上仅仅是发起人对其他发起人的违约责任。即我国《公司法》第25条规定的情况。但是，一旦公司成立，设立中公司就成为公司，发起人也就成为股东，此时，不仅发起人对设立中公司的违约行为就成为了股东对公司的违约行为，发起人对其他发起人的违约行为也就成为了股东对股东的违约行为。显然，就原为发起人的股东而言，股东对股东的出资违约责任存在。
而对于公司设立时的非发起人的出资人，根据我国公司法规定，仅仅存在于以募集设立方式设立股份有限公司之时，即我国《公司法》第三章第一节第87条至97条中所谓的“认股人”。这些非发起人的出资人所负的出资义务，正如笔者在此前对股东出资义务的性质进行论证时所述，仅仅建立在这些非发起人的出资人与设立中的公司之间；这些非发起人的出资人相互之间，以及这些非发起人的出资人与具体的发起人之间，均不存在发起人与发起人之间的那种特殊的合伙关系。因此，即使其不履行、不完全履行或不适当履行自己所负的出资义务，在公司成立之前不仅均构不成非发起人的出资人对非发起人的出资人的违约行为，也构不成非发起人的出资人对具体的发起人的违约行为。再者，根据我国公司法，由于不仅这些非发起人的出资人只能以货币方式出资，而且只能在公司成立之前出资到位，因此，在其完全、适当地履行出资义务之前，这些非发起人的出资人根本就不可能成为股东。换言之，即使其不履行、不完全履行或不适当履行其出资义务，也不可能就此以股东身份承担出资责任，更谈不上对其他股东承担出资违约责任。以募集方式设立的股份有限公司中非发起人的原始股东相互之间、非发起人的原始股东与原为发起人的原始股东之间的关系就是最典型的范例。
显然，就公司成立后的原始股东而言，尽管股东对股东的出资违约责任存在，但仅存在于原为发起人的原始股东之间。
事实上，如下文所述的原为发起人的原始股东的资本充实责任也决定了这种特殊的出资违约责任存在的必要性。在公司追究其他原为发起人的原始股东的资本充实责任后，其他原为发起人的原始股东有权在其承担责任的范围内向违反出资义务的原为发起人的原始股东进行追偿。但这种追偿是一种事后权利，以承担责任为前提。因此，尽管可以追偿，然而其他原为发起人的原始股东毕竟受到了损失，而且有些损失是无法追偿的。如果我们承认原为发起人的原始股东基于其在公司成立之前建立、在其完全和适当地履行完其出资义务之后方终止的合伙关系，就其违反出资义务行为可以直接对其他原为发起人的原始股东承担违约责任，那么无疑是将这种“追偿权”予以了前置，这样不仅可以充分保证其他原为发起人的原始股东的利益，而且也多了纠正违反出资义务的原为发起人的股东的不当行为的机会。毕竟即使允许其他原为发起人的原始股东提起股东代表诉讼，但要满足提起股东代表诉讼的条件又是一个复杂的法律和证据问题。
[1] 《公司法》第27条“股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件”；第91条“发行股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。发起人应当在三十日内主持召开公司创立大会”；《公司注册资本登记管理办法》第18条“公司增加注册资本，以非货币出资的，股东应当依法办理财产权转移手续后再向公司登记机关申请注册资本变更登记”。
[3] 陈甦著《公司设立者的出资违约责任与资本充实责任》，www.iolaw.org.cn
[4] 蒋大兴著《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年12月第1版，第140页
[5]《瑕疵出资股东民事责任的若干问题》，见于《江苏法制报》（网络版），2002年11月7日
[6] 蒋大兴著《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年12月第1版，第140页
[7] 蒋大兴著《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年12月第1版，第140页
[8] 杨洪逵对《公司被吊销营业执照后，应由谁向未履行出资义务的股东追索其出资》之点评，引用《人民法院报》电子版
[10] 《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条：合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。前款违约方已经按照合营合同规定缴付部分出资的，由合营企业对该出资进行清理。 |
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